經(jīng)常有人提的問題是：什么情況下才依法必須招標(biāo)？這個(gè)項(xiàng)目雖然預(yù)算資金額度很大，但不是國家投資，是企業(yè)自營收入，是不是不屬于依法必招？政府采購范疇的貨物和服務(wù)類多大金額必須招標(biāo)？怎樣又才能將項(xiàng)目變成非招標(biāo)的其它采購方式呢？

坦率地說，規(guī)避招標(biāo)，是目前招標(biāo)工作中監(jiān)督機(jī)構(gòu)抓的重點(diǎn)問題之一。在某些招標(biāo)人眼里，能不招標(biāo)最好就不要招標(biāo)，能躲過去就盡量想辦法躲過去。有實(shí)力有客戶資源的投標(biāo)人更是樂見如此，但這對創(chuàng)業(yè)起步不久的小企業(yè)或者綜合實(shí)力不強(qiáng)的公司來說，那就是噩夢了。依法必招的硬性規(guī)定，就為所有市場主體提供了一個(gè)公開公平公正的競技場。項(xiàng)目信息得公開發(fā)布，新創(chuàng)企業(yè)至少可以從網(wǎng)上查到該項(xiàng)目的招標(biāo)公告，也容易獲得投標(biāo)資格，這依然會(huì)對老牌企業(yè)構(gòu)成威脅。

“依法必招”作為一個(gè)法律概念主要針對工程建設(shè)及相關(guān)領(lǐng)域，國家主管部門對此的認(rèn)識也經(jīng)歷了一個(gè)逐步加深，與時(shí)俱進(jìn)的過程。為了深化招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域“放管服”改革，落實(shí)《優(yōu)化營商環(huán)境條例》要求，依法必招制度也在逐步完善中。

總的趨勢是，依法必招的資金額度有所放寬，依法必招的范圍有所擴(kuò)大，事實(shí)上進(jìn)一步下放了企事業(yè)單位的自主權(quán)。用我的話說：該放的放開，該管的管嚴(yán)。

2018年，國家發(fā)改委發(fā)布第16號令《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》，隨后又出臺第843號令《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》，對16號令的未盡事宜進(jìn)行了補(bǔ)充。這是依法必招的專門性的政策文件。2020年，發(fā)改委又出臺了《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》修訂案，將843號令的內(nèi)容一并整合進(jìn)來。同時(shí)說明原來的兩個(gè)文件16號令和843號令廢止。這是國家關(guān)于“依法必招”最新最權(quán)威的法規(guī)文件。

依法必招適用范圍

依法必招首先要解決的是適用范圍問題，即哪些項(xiàng)目屬于依法必須招標(biāo)的，哪些不屬于，哪些可以參考，但不是法定必須。

第一個(gè)依法必招的范圍就是全部或者部分使用國有投資或者國家融資的項(xiàng)目。各地政府主導(dǎo)的投融資平臺上的項(xiàng)目，經(jīng)過國家和地方發(fā)改委審批的各種類型的投資項(xiàng)目，都包括在內(nèi)，項(xiàng)目眾多，涉及到國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的方方面面，如2020年國家提出“新基建”概念，涉及到5G基站和網(wǎng)絡(luò)建設(shè)、工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)、城際高速鐵路和城市軌道交通、特高壓、新能源汽車充電樁、大數(shù)據(jù)中心、人工智能等等，都屬于依法必招的主體范圍。即使有部分項(xiàng)目采用了政府與社會(huì)資本合作的模式（3P）來運(yùn)作，但因?yàn)橛袊型度谫Y介入并主導(dǎo)，也都于依法必招村范圍。 

第二條　全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目包括：

（一）使用《預(yù)算法》規(guī)定的預(yù)算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占總投資額10%以上的項(xiàng)目；

（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目。

上款中規(guī)定的“占控股或者主導(dǎo)地位”，包括以下三種情形：

（一）項(xiàng)目中使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金占總投資額百分之五十以上；

（二）項(xiàng)目中使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金雖然不足投資額百分之五十，但國有企業(yè)事業(yè)單位依其出資額所享有的表決權(quán)已足以對有關(guān)項(xiàng)目建設(shè)的決議產(chǎn)生重大影響；

（三）國有企業(yè)事業(yè)單位通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配項(xiàng)目建設(shè)。

項(xiàng)目中國有企業(yè)事業(yè)單位資金的比例，應(yīng)當(dāng)按照項(xiàng)目資金來源中所有國有企業(yè)事業(yè)單位資金之和計(jì)算。

相對于2018年的16號令，這里修訂增加的內(nèi)容有如下幾處：一是在“預(yù)算資金”前面加上了“使用《預(yù)算法》規(guī)定的”定語，使之更加明確。二是對何為“控股或者占主導(dǎo)地位”進(jìn)行了分解說明，實(shí)際項(xiàng)目招標(biāo)工作中，一直都是這樣操作的，并沒有任何實(shí)質(zhì)性改變。

第二個(gè)依法必招的范圍就是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。這種資金來源的項(xiàng)目在醫(yī)療衛(wèi)生、扶貧救助等領(lǐng)域也很常見。

第三條　使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目包括：

（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項(xiàng)目；

（二）使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款、援助資金的項(xiàng)目。

第三個(gè)依法必招的范圍情況有些特殊，是實(shí)際工作中尺度把握上容易忽視的領(lǐng)域，需要特別辨析。它指的是既不是“全部或者部分使用國有投資或者國家融資的項(xiàng)目”，也不是“使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目”，除此之外的其它類型的項(xiàng)目主要就是非國企業(yè)、民營經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目，這些項(xiàng)目若涉及到大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)等關(guān)系到社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，也是屬于依法必須招標(biāo)的范圍。具體包括新能源、公共航空、信息網(wǎng)絡(luò)、水利和城市軌道交通五個(gè)方面的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

第四條　不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

（二）鐵路、公路、管道、水運(yùn)、公共航空基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

（五）城市軌道交通項(xiàng)目。

那么，新能源、公共航空、信息網(wǎng)絡(luò)、水利和城市軌道交通這五個(gè)方面的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)之外的非國有民營經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目呢？一律不屬于依法必須招標(biāo)，由項(xiàng)目所有者自主決定采取何種采購形式。那能不能不屬于依法必招的項(xiàng)目，業(yè)主主動(dòng)要求采取招標(biāo)方式？由于決定權(quán)已經(jīng)下放，那當(dāng)然不會(huì)有機(jī)構(gòu)或個(gè)人干涉。事實(shí)上，我接觸的非公經(jīng)濟(jì)主體項(xiàng)目參與招標(biāo)方式的越來越多，要求也越來越嚴(yán)格。（作者：陳偉）